注意!这些银行信贷业务中的法律风控逻辑你了解多少

发布日期:2021-12-14 10:09
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(一)

银行信贷业务中的法律风控逻辑是什么?这个问题的答案要从业务需求与实际的场景中找起。

以最简单的银行借一笔钱给融资人为例,第一步银行是要寻找到客户,找到需要钱的那个人,这里就有两种情况:一是需要钱的客户主动上门,二是银行主动去找需要钱的客户,但无论哪种情况,银行与客户都需要以信息为媒介找到彼此。

对于银行,常见的是去采购信息、通过信息分析锁定潜在客群,并对客户的还款能力进行评价,这里需要考虑的法律风控问题便是个人信息保护,信息提供方是否有业务资质?信息采集范围是否合法、正当、必要?是否在明示信息处理的目的、方式和范围的基础上获得信息主体的明示同意?处理的方式是否得当?

对于客户,银行会投放广告让客户知晓,这里需要考虑的法律风控问题便是营销宣传的真实性、准确性,确认营销方式的手段是否符合公序良俗,是否会侵扰到别人生活的安宁。

当银行与客户真正面对面开始沟通、确立贷款意向时,首先要考虑的是确认客户身份是不是真实,如果有被冒名的贷款记录则有义务协助客户消除。第二个问题要考虑是否与客户签订预约合同,签订的话双方就有未来订立合同的义务。此外,客户配偶的知情与否也是容易在未来引发还款争议的关键问题,夫妻共债需要共债共签。

(二)

第二步,银行要考虑借出去的钱能不能收回,这里银行有两种选择,一种是相信客户的信用,提供纯信用贷款,第二种是要求客户提供担保。对于纯信用贷款,问题又回到了评价客户的环节,法律风控的突出问题在于个人信息的采集、使用。对于提供担保的贷款,银行进一步面临两项选择:要求客户提供资产进行担保,还是允许客户叠加他人的信用进行担保。

对于提供资产、物的担保,在最常用的场景下,以物是否转移占有,可以划分抵押和质押。

在抵押中,银行需要确认的第一个法律风控问题是哪些资产允许抵押,哪些财产不得抵押,法律风控更关注后者。禁止抵押的财产可以分为三类,一类是禁止市场流通的财产,比如我国的土地所有权,第二类是处分受限制的资产,比如被查封、扣押的财产,第三类是法律法规中进行特殊利益倾斜保护的资产,比如宗教活动场所。在允许抵押的资产中,选择哪些资产进行抵押,核心考量的是资产公允价值,但进一步需要法律风控所考虑的是资产能不能登记?资产是否能够快速处置?处置时可否优先受偿?

常见的抵押物有不动产:如住宅;不动产权利:如建设用地使用权;动产:如生产设备、原材料、半成品、产品。

住宅作为抵押物的,需要重点排查是否存在居住权与抵押前住宅已被出租转移的情况,这将严重影响抵押权的实现。以不动产权利抵押的,需要重点了解权利使用金的缴纳情况,防范被收回的风险,对于不动产权利上有从物的,应明晰从物只有产生于抵押权设立前的,抵押权的效力才可及于从物,抵押权设立后产生的从物,不能优先受偿,这将影响抵押权价值的估算。以动产抵押的,需要确认动产担保对象是否为担保价款或租金并在交付10日内办理了登记,答案为是的话,将产生受偿顺位仅次于留置权的超级优先法定担保权利。对于禁止市场流通与处分受限制的资产,虽然从法律风控的角度并不建议接受其为担保资产,但在特殊情况下、万不得已时也可以作为补充担保手段,如学校、幼儿园、医疗机构的公益设施担保的是购买价款、租金,被查封扣押的资产解除查封扣押措施的。

在质押中,除了以交付为标志的动产质押,比较有特色的为财产权利质押,包括汇票、本票、支票、债券、仓单、可转让的基金份额、应收账款等。法律风控的重点仍然围绕着审查权利上是否存在影响权利设立或是影响未来处置的因素,具有公信力的登记制度是破解难题的一把利器。

一方面,银行想要宣告权利,那么自然会将资产拿去登记,从登记的实际作用来看,可以分两种,一种是设立权利的标志,如不动产及不动产权利的抵押,基金份额、知识产权中的财产权出质等;第二种是对抗善意第三人,如动产抵押,设立于合同生效。另一方面,正因为登记背后的公信,银行可以通过查询登记,在接受担保资产前确认资产上是否存在瑕疵以调整估值,常见的有不动产的预告登记,抵押财产的限制转让登记,已有该类登记的话则处分不动产不发生物权效力。最后还需记录准确,登记簿上的要优于当事人之间合同约定的,如在涉及最高债权额时,实际登记的债权金额应是以本金连同利息、违约金、损害赔偿金等在内共同估算出的金额,因此从法律风控的角度,登记金额要大于等于合同约定金额。

在选择以他人的信用为增信手段时,可以找两个债务人以上进行债务加入,也可以找两个保证人以上进行共同保证,但首要问题是考虑保证主体的资格限制,如以公益为目的的非营利法人、非法人组织便不得成为保证人。在保证方式上,连带责任保证不需经过对债务人的审判、强制执行程序而直接能够要求连带保证人承担责任,因而要优于一般保证,但保证在本质上具有从属性、补充性,因此在承担责任范围一致的情况下,更为优先的选择是接受债务加入。

以上均是典型的保障还款安全的手段,在近年的经济实践中,产生了许多新兴的、非典型的担保,《民法典》对这些具有担保功能的手段予以认可。

目前非典型的物的担保,常见的有保理、所有权保留、让与担保。保理最核心的法律风控问题是确认应收账款的真实性,根据法律规定,虚构的应收账款无法对抗善意的保理人,因此银行要及时发出转让通知,对应收账款材料进行必要的核查,获得债务人对真实性的确认。所有权保留适用于买卖合同的场景,一是要关注所有权保留登记的对抗作用,二是在出卖人取回权、买受人合理赎回时间、价格等方面可进行约定。对于让与担保,在至少做到物的变动登记、明确担保意思表示的情况下,因涉及外部关系的处理,当前法律理论与相关规则并未完全清晰,应谨慎适用。

非典型的人的担保中,常见的为差额补足、流动性支持,性质的判断完全取决于当事人在文件中的意思表达,法律风控中的最优选择仍是债务加入>连带责任保证>一般保证。

在选择了担保手段后,如果担保手段的提供方为公司,必须确认公司向银行提供担保已经公司决议程序通过,此为公司真实意思表达、合同对公司生效的必要条件。在证明方面,银行只需做到合理审查即可,在对公司章程、决议文件等进行表面审核的基础上,对于关联担保,需要排除担保股东表决的情况下获得出席股东过半数同意,对于上市公司,应对外进行公开披露,披露的内容应与担保合同范围相符,金融机构开立保函、担保公司提供担保等特殊情况,可豁免决议审查,但应证明该事项在营业范围内。

(三)

第三步,银行与客户签合同,合同的呈现形式可分为线上电子版合同与线下纸质版合同,签署电子合同时,法律风控关注的问题为合同是否可以随时调查取用,客户身份是否真实,客户电子签名是否可靠有效,双方在何时以何种方式表明已达成意思一致。

在合同内容的约定上,需要关注所有费用涵盖在一起计算出的融资利率不得触及高利放贷。保证方式应约定清晰,未约定或约定不明将被推定为一般保证。保证期间也要约定清晰,未约定或约定不明保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。

在合同条款权利义务、责任安排、争议解决等条款的设置上,应注意格式条款的问题,一类是不合理地免除或减轻自己责任、加重对方责任、排除限制客户主要责任的条款无效,第二类是对与客户有重大利害关系条款未予提示说明,条款将不成为合同内容。

在合同签订完至放款前,法律风控仍会强调紧盯客户状况,如出现经营状况严重恶化、转移抽逃资金、可能丧失履行债务能力等情形,银行可行使不安抗辩权。

(四)

第四步,银行放款后法律风控最关心的是变动,一是物的变动,二是人的变动。

物的变动方面,动产抵押物如果在正常经营活动中被支付价款售卖,取得物品的买受人可以对抗银行,法律风控因此要求强化对物品及回款的控制。抵押财产在抵押期间也可能被转让,虽然抵押权不受影响,但进一步增加了未来处置的不确定性,法律风控因此要求增加以银行同意为先决条件的程序控制。抵押财产还可能被损毁灭失或被征收,法律风控则要求增加保险,在发生损毁灭失等风险时银行应及时通知赔偿人进行优先受偿。客户提供保证金的,可以允许账户金额发生变动,但前提是银行要确保对账户的实际控制。

人的变动方面,债务人发生变更,移转债务需要同时取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。债权人发生变更,即银行转让该笔借款债权的,在核查债权能否转让及是否存在转让限制约定的基础上,通知债务人和保证人,保证合同中约定禁止转让的,还应取得保证人同意。以借新还旧为目的,旧保证人与新保证人不一致的,应要求新保证人声明对借新还旧的了解,防止新保证人以不知情为由逃脱担保责任。

(五)

第五步,如果客户最终没能按约还款,银行则有权对物处置、对人追责。

物的处置方面,抵押物因为不在银行占有之下,应首先与对方协商处置,法律允许当事人约定自行处置,如果在约定达成后又因担保人原因导致无法处置的,所增加的费用由担保人承担,在当事人未达成一致的情况下,才可以去法院申请拍卖、变卖。而在占有型的质押下,处置方式相对灵活,协商处置不是前置程序,可以通过多种方式拍卖、变卖。在实际处置中,法律风控将十分关注诉讼时效与处置顺位,要求银行在诉讼时效内及时主张权利,而根据顺位的规则:法定担保>约定担保,进行了权利公示的>未进行权利公示的,权利公示在先的>权利公示在后的,银行在接受抵质押物时便应及时登记。此外,部分资产如租赁房屋、股权等还涉及“优先购买权”的问题,在处置时,应以合理方式在规定期限内向优先购买权人发送通知。

对人追责方面,首先仍是要在保证期间及诉讼时效内及时主张权利,存在多个保证人的,在发起诉讼时应一并起诉,否则在部分保证人丧失追偿权的情况下,该部分保证人能够免除保证责任。同理银行向部分连带债务人免除责任、抵消债务的情况,其他债务人也在免除范围内相应免责,法律风控将严把免除关。其次,债务人出现影响债权实现的行为,一类是怠于行使债权或其从权利等,法律风控将聚焦于银行代位权的行使,第二类是放弃债权、放弃担保、不合理低价转让、明显不合理高价受让他人财产等,法律风控将聚焦撤销权的行使。在债务人破产的情况下,银行应及时申报债权并通知保证人,否则造成保证人不能预先行使追偿权的,保证人可免除相应责任。如果保证人存在过错,使得合同无效,法律风控将以过错为突破点,在主合同无效导致担保合同无效的情况下,保证人应承担不能清偿部分的1/3,在主合同有效而担保合同无效的情况下,保证人应承担不能清偿部分的1/2。

(来源:一号线的Mickey )
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